Derecho a la salud de menor: Cobertura de trasplante realizado en el exterior (Colombia, 1999)

Hechos:

El ciudadano colombiano Alejandro Moreno Alvarez se encuentra afiliado a Salud Colmena Entidad Promotora de Salud (EPS) como cotizante desde el 1º de marzo de 1995 y, en calidad de beneficiarios, incluyó a sus tres hijos (entre ellos a Alejandro), a su esposa y a la madre de ésta.

Desde mediados de 1998, su hijo Alejandro presentó problemas de salud, razón por la cual acudió a los médicos de la EPS. Una médica adscrita a la EPS Salud Colmena diagnosticó que el niño padecía la enfermedad denominada “Leucemia Mieloide Crónica” e indicó que para preservar su vida era necesario realizar un trasplante de médula ósea con donante no relacionado (o «trasplante heterólogo no relacionado»). Este tipo de trasplante no se encuentra comprendido dentro del Plan Obligatorio de Salud que corresponde prestar a la EPS por no existir en Colombia la tecnología requerida.

Mediante comunicación del 12 de marzo de 1999, “Salud Colmena” le informó al Sr. Moreno Alvarez que no era posible realizar el trasplante requerido por no contar en Colombia con la tecnología necesaria y por no estar incluido en la normativa aplicable.

El Sr. Moreno Alvarez manifiesta que este tipo de trasplante heterólogo puede ser realizado en el Hospital de la Universidad de Birmigham en Alabama, EEUU, y que su costo podría ascender a la suma de U$371.740.oo, valor que no podría conseguir ya que no cuenta ni podría contar nunca con los recursos económicos necesarios para sufragarlo. Expresa que, de no efectuarse el trasplante sugerido por el médico tratante a la mayor brevedad, la consecuencia inmediata sería la muerte del menor Alejandro.

Objeto:

El Sr. Moreno Alvarez formuló acción de tutela en representación de su menor hijo Alejandro Moreno Parra contra el Estado – Ministerio de Salud y contra Colmena Salud EPS, con el objeto de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad física. Solicita que se ordene al Ministerio de Salud, el principal responsable de la atención del servicio esencial en salud, de acuerdo con los artículos 44 y 48 de la Constitución, la realización del tratamiento requerido por su pequeño hijo en el exterior, así como los demás gastos de estadía y desplazamiento al exterior para su hijo y para él como padre o para la madre. Asimismo, peticiona que se ordene a Salud Colmena reembolsar al Estado el valor equivalente al tratamiento contemplado en la Resolución 5261 de 1994, de manera que coadyuve en la parte correspondiente al valor del tratamiento que se realiza en Colombia y que se encuentra contemplado en el POS.

Antecedentes:

El Estado funda su defensa en la posibilidad de que el trasplante de médula ósea se realice en Colombia. A su vez, la obra social argumenta que no tiene la obligación de prestar cobertura para un tratamiento que no se encuentre en el Plan Obligatorio de Salud.

«El Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 16 de abril de 1999, resolvió conceder la tutela, ya que las demandadas al negarse a cubrir los costos del tratamiento del menor Alejandro Moreno, a saber, el transplante de médula ósea, han vulnerado flagrantemente el derecho a la salud y por conexidad el de la vida, por lo que se hace necesario a fin de preservar la vida del menor Alejandro Moreno, tutelar los derechos a la vida y a la salud ordenándole a la EPS que proceda a autorizar, promover y gestionar la realización del transplante de médula ósea en el exterior, ante las instituciones médicas que los facultativos de la EPS ordenen remitir».

Análisis Presupuestario:

La Corte realiza un análisis detallado de la conformación del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Señala que cada persona como titular del derecho a la salud «tiene la garantía constitucional y legal para exigir su efectividad, obviamente dentro de los límites y las restricciones propias de un Estado que como el colombiano, carece de los recursos indispensables para suministrar este servicio con cubrimiento y con condiciones plenas, pues el déficit fiscal y presupuestario por el que atraviesa hace que los recursos destinados a la salud sean insuficientes». Destaca que como el Estado carece de los recursos suficientes para hacer plenamente efectivo el acceso al servicio público esencial de la salud, «es necesario, para garantizar la prevalencia del interés general, hacer uso adecuado y racional de los recursos destinados a la seguridad social en salud en aras de permitir que toda la población, pero en especial la más vulnerable, tenga acceso a las prestaciones mínimas en salud».

En el presente caso, la Corte debe «determinar qué ocurre cuando se presentan situaciones en las cuales se haga exigible el otorgamiento de prestaciones por fuera del Plan Obligatorio de Salud para proteger derechos fundamentales» y «qué ocurre cuando se refiere a tratamientos o medicamentos que deban suministrarse en el exterior».

Señala que «De conformidad con la ley las prestaciones por fuera del Plan Obligatorio deben ser financiadas con cargo a las fuentes que alimentan los correspondientes regímenes contributivo, subsidiado o de vinculados. Por esta razón, debe guardarse especial cuidado en el otorgamiento de estos beneficios, en la medida en que su costo puede comprometer la viabilidad del sistema dadas las altas sumas comprometidas. Es así que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debe examinar si se presentan o no excedentes que permitan financiar esta clase de prestaciones, cumplida la función primaria de financiar en forma correcta tanto la Unidad Per Cápita -U.P.C.- en los diferentes regímenes, como las prestaciones económicas frente a la población con derecho a ella. Esto, por cuanto si llegare a faltar financiación, sería necesario lograr la máxima racionalización en las prestaciones y el aumento de recursos de origen fiscal, considerando que el deber primario en esta materia es del Estado, como garante del servicio público».

Sostiene que «No puede desconocerse que la remisión de pacientes al exterior aunque pueda convertirse en una posibilidad que les permita a éstos la recuperación de su salud o al menos la prolongación de su vida, en la medida en que los tratamientos y procedimientos que habrán de ser practicados en el exterior implican costos muy elevados, y que los recursos del Estado para responder con su obligación de proporcionar a todos los habitantes del territorio nacional los servicios de salud son limitados, pone en grave riesgo el acceso de la población a los servicios de salud, así como la garantía y la defensa de los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social. Por ello, el legislador, en la Ley 508 de 1999, estableció una serie de requisitos que son de ineludible y obligatorio cumplimiento, para acceder a los servicios de salud excluidos del POS en Colombia y en el exterior cuando esté de por medio el derecho fundamental a la vida, que se convierten en necesarios para garantizar los principios constitucionales de la solidaridad y de la prevalencia del interés general, así como los específicos que rigen el sistema de seguridad social en salud -la eficiencia, universalidad y solidaridad-.

No cabe duda para la Corporación que si los elementos de la territorialidad y de la capacidad financiera no son tomados en cuenta por el juez de tutela para adoptar órdenes dirigidas a la protección del derecho a la salud, se hace imposible que el Estado pueda cumplir con su obligación constitucional de garantizar a todos los habitantes del territorio nacional su salud y seguridad social, y en conexidad, su vida, dignidad y mínimo vital».

Quién introdujo el argumento presupuestario:

El Tribunal, según surge del texto de la sentencia.

Decisión del Tribunal:

La Corte sostiene que «siguiendo los criterios trazados, y con fundamento en la jurisprudencia constitucional y en las normas legales vigentes para la fecha en que se instauró la acción de tutela, (…) el fallo que se revisa ha de ser confirmado, ya que según las pruebas que obran en el proceso, el menor fue remitido por recomendación de sus médicos tratantes, adscritos a la EPS Salud Colmena, una vez se pudo encontrar en los Estados Unidos de Norteamérica una médula ósea compatible, y por autorización de la propia EPS Salud Colmena (emitida con fundamento en la sentencia del juez de tutela que dispuso su remisión al exterior), donde actualmente y desde hace algunos meses se le están practicando las pruebas y demás exámenes necesarios previos al transplante.

En consecuencia, existe una cesación de la actuación impugnada, pues lo que se pretendía mediante el ejercicio de la acción de tutela -la remisión de Alejandro Moreno al exterior para que le efectuaran el transplante de médula ósea con donante no relacionado-, ya se llevó a cabo, por lo que por este aspecto, habrá de confirmarse el fallo que se revisa».

Por ello, se resuelve:

«Primero. CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá el 16 de abril de 1999, por las razones expuestas en esta providencia, en cuanto concedió la tutela instaurada por Alejandro Moreno Alvarez contra Salud Colmena EPS y el Ministerio de Salud.

Segundo. DECLARAR que la Empresa Promotora de Salud COLMENA SALUD tiene derecho a repetir proporcionalmente contra el Ministerio de Salud – Fondo de Solidaridad y Garantía, para que éste le reembolse el valor del tratamiento suministrado en el exterior al menor Alejandro Moreno Parra, incluyendo los procedimientos, medicamentos, gastos de traslado y otros, con descuento de la suma equivalente al costo que debió asumir SALUD COLMENA en caso de haber sido viable el trasplante autólogo en Colombia, sin tener que acudir para ello ante la jurisdicción ordinaria.

Tercero. Para dar cumplimiento a lo preceptuado en el numeral anterior, el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de Salud -Fosyga- dispone de un término de diez (10) días contados a partir de la presentación y formalización de las cuentas respectivas.

Cuarto. Hacer un llamado a prevención al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para que en un término prudencial no superior a los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a expedir la reglamentación del régimen de copago y de las cuotas moderadoras para los procedimientos, prestaciones, tratamientos y medicamentos que estén por fuera del Plan Obligatorio de Salud

Quinto. El Juez de instancia verificará el estricto cumplimiento de lo dispuesto en esta providencia, y tomará las medidas adecuadas para ello.»