Derecho a la salud: Obligación del Estado de financiar tratamientos médicos sin discriminaciones arbitrarias (Chile, 2012)

Hechos:

Seis personas expresan que «sufren de una poco conocida enfermedad, en las manifestaciones de la misma denominadas MPS I y POMPE, las que resultan ser mortales, y que sólo respecto de ellos no ha sido posible obtener la cobertura del Fonasa [Fondo Nacional de Salud].

Sostienen que todos son beneficiarios de Fonasa en el nivel A ó B, y por tanto su sistema previsional de salud es el sistema público, mas dicho sistema no ha accedido a financiar la terapia de reemplazo que les ha sido recetada por su médico tratante».

Relatan que el 12 de octubre de 2011 requirieron a través de una carta a Fonasa el acceso a dicho tratamiento de forma gratuita y que reiteraron el pedido el 8 de noviembre de 2011, pero no obtuvieron respuesta alguna.

Señalan que Fonasa «otorga cobertura de salud para la terapia de reemplazo enzimático, a otros afiliados a la misma que también sufren enfermedades de depósito lisosomal». Consideran que «[r]esulta inentendible la razón por la cual se ha decidido por la Recurrida, negar la cobertura sólo a los Recurrentes, en circunstancias que no lo hace respecto de otros enfermos que se encuentran en las mismas condiciones y circunstancias».

Objeto:

La Presidenta de la Fundación de Enfermos Lisosomales de Chile, en representación de seis personas, «deduce recurso de protección en contra del Fondo Nacional de Salud, en adelante ‘Fonasa’ (…) por no suministrar en forma gratuita a los Recurrentes la terapia de reemplazo enzimático prescrita por sus médicos tratantes para la enfermedad lisosomal que padecen, no contemplada dentro del arancel de la Recurrida, vulnerando las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N°1, sobre el derecho a la vida, y en el artículo 19 N°2 sobre igualdad ante la ley».

«[E]xpresa que existen los siguientes actos directos de la Recurrida en los cuales resulta posible observar un acto ya sea ilegal o arbitrario:
i) La negativa, por acción u omisión según se estime, a otorgar cobertura a la terapia de reemplazo enzimático prescrita por sus médicos tratantes a los Recurrentes, y
ii) El otorgamiento discrecional por la Recurrida, de cobertura para el tratamiento de terapia de reemplazo enzimático sólo para algunos pacientes con enfermedad de depósito lisosomal y no para los Recurrentes».

Los recurrentes consideran «[q]ue la negativa así calificada de ilegal y arbitraria atenta contra la garantía del artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, así como también en contra del derecho a la igualdad garantizado en el artículo 19 N° 2 de la misma Constitución. Reiteran que pese a encontrarse en la misma posición material y jurídica que otras personas afiliadas a Fonasa, la Recurrida se niega a entregar la cobertura de salud que los Recurrentes le han requerido, no obstante que en su calidad de entidad de derecho público, forma parte de la administración del Estado y cae justamente dentro de la figura típica de autoridad descrita en el citado artículo 19 N°2 del Carta fundamental.

De acuerdo a lo expuesto, solicitan de acuerdo al artículo 20 de la Constitución Política de la República se acoja la presente acción de protección, tomando las providencias necesarias para ordenar la cobertura de salud requerida, concurriendo al financiamiento de la prestación de salud prescrita para cada recurrente, decretar las medidas conducentes a evitar que la conducta contra la cual se recurre se repita en lo sucesivo, garantizando el respeto efectivo a los señalados y decretar cualquier otra medida tendiente a proteger o cautelar las garantías constitucionales de los Recurrentes, con costas».

Antecedentes:

El Fondo Nacional de Salud «solicita el rechazo del presente recurso de protección en su contra, por cuanto no ha incurrido en conducta ilegal o arbitraria alguna que conculque los derechos de los Recurrentes». «[M]anifiesta que está consciente de la gravedad de estas enfermedades lisosomales y de otras de similares características, para las que cuenta con un Programa Piloto de Medicamentos de Alto Costo, (…) un programa orientado al financiamiento de los medicamentos de alto costo requeridos por enfermedades raras y poco frecuentes dentro de su población beneficiaria. Informa que la enfermedad de Pompe no forma parte de dicho Piloto, no obstante precisa que desde el año 2009 a la fecha ha financiado el tratamiento de reemplazo enzimático a seis pacientes con enfermedades lisosomales.

Indica que por razones presupuestarias no es posible ingresar pacientes nuevos, y que no obstante lo expuesto, se encuentra en tramitación parlamentaria un proyecto de ley destinado a regular el financiamiento del tratamiento de enfermedades raras o poco comunes, que además son de alto costo.

Sostiene que no es el Fonasa la entidad que debió haber sido recurrida, por cuanto con su acción u omisión, como señalan los Recurrentes, no ha incurrido en ninguna conducta que vulnere las garantías constitucionales de sus beneficiarios. Tratándose de un Servicio Público, Fonasa está obligado a dar cumplimiento al Principio de Legalidad, de manera que si las prestaciones asociadas a la enfermedad lisosomal no se encuentran incorporadas dentro del Arancel para la Modalidad de Libre Elección o Institucional, no es posible dar cumplimiento a los requerimientos de financiamiento no previstos en dichos instrumentos».

Por su parte, el Ministerio de Salud expresa que «[e]n lo que se refiere específicamente a la denegación de las prestaciones por exceder su costo la capacidad del organismo público de financiarlas, no podría decirse que la insuficiencia de los medios económicos estatales pueda originar actos arbitrarios e ilegales que afecten la vida y la integridad física y psíquica de las personas, desde que el riesgo a dichos bienes jurídicos no es sino consecuencia directa de la enfermedad misma experimentada por el paciente.

Señala que es por ello que las posibles diferencias existentes en el trato a personas, para constituir una violación de esta garantía deben ser arbitrarias, deben constituir una arbitrariedad. Los medicamentos referidos tienen un costo altísimo que Chile no se encuentra en posibilidades de financiar, por lo que no ha sido posible ingresar más pacientes a terapia.

De acuerdo con lo expuesto, la circunstancia de que algunos pacientes hayan estado hasta aquí fuera de la terapia que solicitan no se debe a motivos arbitrarios, de capricho o preferencia, sino a que no existen los recursos necesarios para proveérselas. De esta forma, el recurso interpuesto carece de fundamento dado que no existe ninguna acción u omisión de ese Ministerio que pueda constituir una violación o menoscabo o ponga en peligro el ejercicio de alguna garantía constitucional amparada por el recurso de protección que afecte a los Recurrentes, por lo que solicita sea desestimado.

Finalmente, reitera lo informado por el Fonasa, en orden a que existe una comisión especial constituida para estudiar estos casos y la forma de brindarles atención y que se estudia un proyecto de ley orientado a financiar en forma independiente la atención de los pacientes que padecen las llamadas enfermedades raras o poco frecuentes, y concluye asegurando que quienes padecen estas enfermedades reciben atención de especialistas en sus respectivos centros hospitalarios a lo largo de todo el país, las que incluyen todos los tratamientos y acciones de salud existentes en la actualidad, con excepción del medicamento que los Recurrentes solicitan en el presente recurso».

Análisis Presupuestario:

La Corte considera que “ha quedado establecido (…) que los Recurrentes precisan del tratamiento de remplazo enzimático a fin de mantener su vida y su salud, tratamiento que habiendo sido indicado por sus médicos tratantes no pueden costear, en razón de no encontrarse comprendido dentro del Arancel del Fonasa”.

Sostiene, a la luz del principio de igualdad y no discriminación, que “si bien es posible que puedan hacerse diferencias entre grupos de personas en una serie de ámbitos, como es el caso de coberturas especiales en materia de prestaciones de salud no incluidas en el Arancel del Fonasa, tales diferencias deben establecerse con base en criterios objetivos y razonables, además de hacerlas aplicables a todos quienes se encuentren en la misma situación, pues de no ser así, se estará ante una discriminación arbitraria”.

Entiende que “el Fonasa y el Ministerio de Salud en cuanto su superior jerárquico [están] obligados a justificar la razonabilidad de la medida de entregar a sólo seis pacientes del sistema administrado por Fonasa, que no son los Recurrentes, la terapia enzimática de reemplazo que por el presente recurso se reclama”. Señala que incumplieron esta obligación e invocaron “dando cuenta tan solo de escasez presupuestaria que les permitía financiar tan solo a dichos seis pacientes y no a los Recurrentes, sin indicar los criterios objetivos y razonables conforme a los cuales se prefirió a los señalados seis pacientes por sobre a los Recurrentes”. “[T]al preferencia tiene a juicio de esta Corte el carácter de arbitraria, por no ajustarse al Principio de Igualdad ante la Ley y al Principio de no Discriminación consagrados en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, correspondiendo al Ministerio de Salud a través del Sistema Nacional de Servicios de Salud, otorgarles la terapia enzimática de reemplazo que por el presente recurso se solicita para los Recurrentes, en la misma forma que hasta la fecha el Ministerio de Salud lo ha dispuesto para otros seis pacientes, puesto que no se han dado razones distintas de las presupuestarias, para preferir a unos pacientes por sobre otros”.

Quién introdujo el argumento presupuestario:

El argumento fue introducido por el Estado en su defensa.

Decisión del Tribunal:

El Tribunal hace lugar al recurso de protección y ordena al Ministerio de Salud «otorg[ar] gratuitamente, a través del Sistema Nacional de Servicios de Salud, la terapia enzimática de reemplazo que les permita enfrentar la enfermedad lisosomal que padecen, manifestada a través de la enfermedad Pompe y en su caso la enfermedad Mucopolisacaridosis, en tanto mantengan su calidad de afiliados al Fonasa».